АЙРЕКС - Дело Майкрософт и мой опыт изучения антимонопольного регулирования

/ / / / / Дело Майкрософт и мой опыт изучения антимонопольного регулирования

Дело Майкрософт и мой опыт изучения антимонопольного регулирования

З. М. Казачкова
Кандидат экономических наук, доцент Ставропольского гос. университета
ABA - 1995; RSEP - 1998-1999

К теме своего докторского диссертационного исследования я пришла несколько неожиданно, но, вероятно, не случайно. Проработав 14 лет преподавателем политической экономии в вузах нескольких городов СССР и лишь 3 года преподавая хозяйственное право уже в условиях новой России, я вдруг, по стечению обстоятельств и повороту судьбы, оказалась на временном рабочем месте в огромном зале библиотеки Школы права штата Мэн (Новая Англия). Это была первая моя стажировка в США по линии АВА CEELI в 1995 году в качестве участницы Law Training Program. Передо мною выстроились стеллажи с массой книг и журналов. Первая же подвернувшаяся книга впечатляющих размеров оказалась посвященной теме Антитраста (антимонопольного регулирования). Она заставила меня удивиться: ведь к тому времени прошло примерно четыре года с момента принятия Закона РСФСР 'О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках', а даже брошюр по данной проблематике было не много. Тут же ошеломлял размах и широта интереса исследователей антитраста в США, где его более чем столетняя история давала им богатый материал и неограниченные возможности для теоретического анализа.

Это был тот самый 'culture shock', о котором меня предупреждали, но сыгравший не 'тормозящую', а стимулирующую роль для работы в найденном направлении. В тот же приезд одна из участниц программы пригласила меня в Нью-Йорк, в Университет Кардозо, где я попала в громадный книжный магазин. Я купила всего две книги по теме антитраста, но, как потом оказалось, каких! Мой американский научный руководитель воскликнул, увидев их, и пояснил, что одна из них - самая важная по данной проблеме, а другая - самая интересная.

Это было знаковое событие, и я сделала выбор на долгие годы. Обращение к антимонопольному регулированию как к своей теме помогает мне сближать правовые системы России и США через познание особенностей каждой из них и поиск общего, того, что можно перенять в нашей новой истории. По сути, я стараюсь проникнуть в смысл движущей силы конкуренции, которой пронизана вся история США и которую защищают там всей силой государства, судебной системы. Пытаюсь вплести государственный и общественный смысл сильного антимонопольного контроля в конституционный механизм России. В 1998 году я вновь оказалась в США, теперь уже на юге, в Луизианском государственном университете, в университете, который еще помнил лекции доктора Мартина Лютера Кинга и приглашенного профессора, знаменитого компаративиста Рене Давида. На фоне роскошной южной природы, на берегу Миссисипи, где почти мистическое ощущение единства мироздания могло быть поколеблено разве что разыгравшимся ураганом 'Жорж', я пыталась определить вектор моих дальнейших поисков. Доброжелательная профессура была единодушна в одном - надо изучить как следует дело 'Майкрософт'! Я же полагала, что это дело, отражающее новейшие технологические прорывы и сетевые эффекты, должно отразить, вместе с тем, незыблемость конституционных основ антимонопольного регулирования. Я буквально засыпала вопросами профессора конституционного права, выпускника Гарварда Пола Байера, и он пригласил меня в свой 'класс' поучаствовать в обсуждении дела 'Мэрбари против Мэдисона' 1803 года, после которого Верховный Суд США ввел принцип судебного контроля за конституционностью законов, в том числе и федеральных. На обсуждение я принесла сделанный в творческом порыве перевод данного дела на русский язык, и профессор с удовольствием демонстрировал его всем своим студентам, сопровождая все это хвалебными восклицаниями. Я же парировала похвалы строфой из Набокова: 'What is translation? On a platter а poet`s pale and glaring head, а parrot`s screech, а monkey`s chatter, аnd profanation of the dead'. В моей памяти остался не только замечательный класс по конституционному праву, но и пример неподдельного, священного трепета перед Конституцией, некая ритуальность разбора хрестоматийного дела. Сохранился и оригинальный образ профессора Байера, который в свободное время увлекался написанием пьес, в частности, посвященных судьям. Опубликованный текст одной из них он подарил мне с дарственной надписью. Ее премьера состоялась в местном театре в день рождения знаменитого судьи Верховного Суда США Холмса, а роли исполняли реальные судьи из Верховного Суда штата Луизиана. Смысл этой акции состоял в том, чтобы живыми красками высветить историю этого института власти и личности самих судей. Роль судей, в частности, состоит в реализации общественного интереса (выбора) в области антитраста. Процесс по делу Microsoft, возбужденный Антимонопольным отделом Министерства юстиции и рядом штатов США, и появившийся в его ходе Декрет согласия - это полезные показательные примеры для оценки гипотезы общественного выбора. Закон Таннея требует, чтобы до введения какого либо соглашения судебным решением суд определил, насколько отвечает это соглашение общественному интересу. Конгресс провел этот закон так, что суды должны были играть самостоятельную роль. Решая, принять или отказать в утверждении Декрета согласия, суд должен не определять, является ли решение наилучшим из возможных с его точки зрения, а, напротив, исходить из того, 'выражает ли оно общественный интерес'. Проводя Закон Таннея, Конгресс был обеспокоен секретностью деловых отношений корпораций с Правительством и той громадной силой, которой такие корпорации могли обладать. Таким образом, с суда была снята ответственность за проведение досконального обзора этих предлагаемых декретов. Роль суда заключается в тщательной проверке в процессе не только экспертного заключения Правительства, но и его беспристрастности. Например, судья Споркин, частично опираясь на материалы, представленные конкурентами, согласился, что постановление не выражало общественный интерес из-за неудачного рассмотрения разнообразной монопольной практики, особенно преждевременной рекламы. Суд не удовлетворился теми усилиями и механизмами, которые были взаимно согласованы в Декрете, и отклонил его своим решением в феврале 1995 года. Апелляционный суд, однако, возвратил решение, указав Споркину на превышение его полномочий по Закону Таннея. Постановление было окончательно введено в августе 1995, как раз перед выходом Windows 95.

Из вышесказанного становится ясно, что существовали обширные контакты конкурентов Microsoft с федеральными антимонопольными органами по каждому из важнейших расследований дела Microsoft, включая самое последнее. Многие из этих контактов, конечно, были просто изложением фактических действий Microsoft. В других, однако, обосновывались аргументы, включая обширные экономические, технические, и правовые расследования фактов. На многих уровнях конкуренты Microsoft координировали свои усилия по лоббированию, даже по идее формирования специальной организации для поддержки антимонопольных действий против Microsoft. Через дело 'Соединенные Штаты против Майкрософт' антитраст вернул себе потерянное прежнее внимание. Знаменательно в этом смысле предварительное постановление, оглашенное 5 ноября 1999 года окружным судьей Джексоном. Крупнейшая компьютерная компания мира, курс акций которой включен в знаменитый индекс Dow Jоnеs, признана монополистом, использующим свое доминирующее положение на рынке для подавления конкурентов. Всего, начиная с 1990 г., компания Майкрософт была объектом четырех федеральных антимонопольных расследований. Антимонопольный Отдел Министерства юстиции Соединенных Штатов при выдвижении первого иска исходил из того, что Майкрософт имеет монополию в сфере операционных систем и стратегически укрепляет эту монополию посредством незаконных действий, используя свое монопольное положение. При этом расследовались многочисленные жалобы по поводу методов Майкрософт в отношении операционных систем Windows. Это расследование закончилось в 1995 г. с результатом в виде достаточно узкого Декрета согласия, запрещающего Майкрософт некоторые типы ценовых условий в продаже лицензий на Windows производителям компьютеров, по которым производители должны были оплачивать авторский гонорар по каждому компьютеру, который они продадут, независимо от того, установили ли они Windows на этих компьютерах или нет.

Во втором расследовании Антимонопольный Отдел оспаривал приобретение компанией Майкрософт фирмы Intuit, производителя популярной домашней финансовой программы Quiсkеn, прямого конкурента программы Майкрософт 'Моnеy'. Этот судебный процесс завершился в 1995 г., когда Майкрософт отказался от приобретения. В третьем расследовании Антимонопольный Отдел обратился к планам Майкрософт по включению в Windows 95 программного обеспечения для собственного интерактивного обслуживания Сети Майкрософт. Имелись тревожные прогнозы, что связывание позволит Майкрософт сокрушать существующих поставщиков интерактивного сервиса (например, АОL и СоmpuSеrvе). Последнее решение вырастает из четвертого и последнего по времени расследования, которое началось в августе 1996 г. после жалоб конкурента, компании Nеtsсаре на то, что Майкрософт использовал ограничительные контракты, пытаясь добиться несправедливого преимущества в конкуренции с ней. Дело скоро расширилось, включив в рассмотрение планы Майкрософт потребовать от производителей компьютеров установить последнюю версию Intеrnеt Ехрlоrеr (IЕ) с Windows 95. В первом деле в 1997 г. Антимонопольный Отдел попытался добиться решения по нарушению Майкрософт ст. IV (E) Декрета согласия 1995 года в связи со связыванием IЕ с Windows 95. Окружной суд выдал предварительный судебный запрет по делу в декабре 1997 г.. В то время как решение было на апелляции, в мае 1998 г. Антимонопольный Отдел зарегистрировал второе дело, утверждая, что практика Майкрософт связывания IЕ с Windows 95 и Windows 98 и различные условия в ее контрактах нарушают антимонопольные законы, несмотря на Декрет согласия 1995 года. Утверждалось, что действия на рынке браузеров (программ, позволяющих находить и просматривать окна в системе Интернет) нарушают ст. 1, 2 Акта Шермана. Как мы уже сказали, в настоящее время дело достигло этапа предварительного решения.

Прежде, чем это дело дошло до суда, выездная сессия суда Округа Колумбия аннулировала предварительный судебный запрет окружного суда 1997 года по делу Декрета согласия в части, относящейся к Windows 95, заключив, что правительство не сумело убедительно доказать нарушение ст. IV (Е) Декрета согласия.

Суд постановил, что, хотя окружной суд правильно рассмотрел разъяснение Декрета согласия даже после отказа признать за Майкрософт нарушение закона, он допустил ошибку в вынесении предварительного судебного запрета. Прежде всего, правительство никогда не просило предварительного судебного решения, и ничто в иске о нарушении закона не давало повод Майкрософт думать о возможности рассмотрения предварительного судебного запрета. Таким образом, не было возможности оспорить различные выводы предварительного судебного запрета, особенно в части непоправимого вреда. В преддверие этого решения апелляционный суд обратился к ряду вопросов, которые явились центральными в деле 1998 года. Апелляционный суд отметил, что, хотя при интерпретации декрета и 'должны преследоваться проконкурентные цели вообще', но решающий момент заключается в намерении сторон относительно Декрета. Дело Майкрософт поднимает фундаментальные вопросы относительно роли антитраста в новой информационной экономике, где технологические новшества возникают в интенсивном темпе - в 'эпоху Интернет'.

Антимонопольный Отдел поддерживает представление, по которому рынок, подобный тем, что связаны с компьютерными операционными системами, имеет дело с такими сетевыми характеристиками, которые делают его крайне восприимчивым к появлению длительных монополий. Характер конкуренции на этих рынках делает антимонопольный контроль особенно важным: он защищает фирмы от использования злоупотребительной практики, 'предупреждает' рынок о снижении стандарта и уничтожении любых возможностей для нового входа. Защитники компании Майкрософт отвечали на это, что уровень новшеств на рынках с высокой технологией делает правительственное вмешательство менее необходимым, поскольку даже ведущие производители должны следовать за стремительными переменами. Согласно этому представлению, антимонопольные суды не могут оценить глубины и сложности новой технологии и, вероятно, будут делать дорогостоящие ошибки, если попробуют вмешаться в рыночные процессы. Действительно, антимонопольное регулирование может препятствовать процессу саморегулирования рынка, уменьшая отдачу от новшеств.

С самого начала антимонопольное регулирование включало в себя элементы как вмешательства, так и либеральной концепции взаимосвязи государства и экономики. Представители разных подходов боролись за контроль над развитием антимонопольного регулирования более чем столетие. Процесс по Майкрософт предоставляет наиболее наглядную арену для победоносной борьбы в нашу эпоху. Дело поднимает важные проблемы в рамках антимонопольных доктрин Верховного Суда по поводу связывающих и исключающих контрактов. Согласно действовавшим стандартам, чтобы выявить запрещенную монополизацию, подпадающую под ст. 2 Акта Шермана, Антимонопольный Отдел должен доказать не только монопольное положение, но и 'преднамеренное сосредоточение или применение этой власти, отличных от роста или развития как следствия уникального изделия, деловой сообразительности или исторической случайности'. Майкрософт вменяют оба этих элемента. Представители Антимонопольного Отдела утверждали, что Майкрософт, очевидно, имеет монопольную власть на рынке операционных систем, исходя из той доли на рынке, которую занимают Windows, и той роли, которую они играют в сетевых системах при блокировании нового входа. Представители Майкрософт отвечали, что, несмотря на высокую долю на рынке, они испытывают недостаточную монопольную власть, потому что на электронном рынке даже ведущая фирма должна постоянно вводить новшества, чтобы избежать ликвидации. Их действия, продолжали они, -это просто энергичная конкуренция, продиктованная характером компьютерного рынка. Комбинация браузера (Intеrnеt Ехрlоrеr) и операционной системы Windows составляет эффективное новшество, а контракты с другими фирмами являются нормальным и обыкновенным делом. Этот спор касается смысла понятий 'исключительное изделие, деловая сообразительность или историческая случайность'. В целом решение этих проблем потребовало новых исследований значения доминирующей доли на рынке и других характеристик рынка для доказательства монопольной власти. Законодательство допускает, что монополист может прибегать в острой конкуренции к способам, которые вредят конкурентам и лишают их, по крайней мере, доли на рынке. Поведение монополиста запрещается только в том случае, если оно 'исключает конкурентов на какой-либо другой базе, кроме эффективности' и принесения пользы потребителям.

В последние годы Верховный Суд был осторожен в выделении законной (хотя и агрессивной) конкуренции из неэффективных исключений, особенно в делах о завышении цен. Вытекающие из общего правового стандарта, подходы суда к рыночной экономике будут решающими в деле Майкрософт. Споры потребуют от каждого суда оценить правдоподобие новых исков о монопольной исключительности, основываясь на теории сетевых эффектов. Также важно, с точки зрения возникающих проблем, чтобы суд при определении степени достоверности обращался бы и к проектам производства фирмы, к тем рыночным условиям, которые определяют поведение Майкрософт. Дело Майкрософт также поднимает важную проблему связывающих контрактов. Связывающий контракт - 'соглашение сторон о продаже продукции, но только на условии, что покупатель также приобретает другой (или связанный) продукт или, по крайней мере, соглашается, что он не будет приобретать этот продукт у любого другого поставщика'. В последней формулировке суд установил, что 'существенная характеристика недопустимого связывающего соглашения заключена в использовании продавцом его контроля над связанным продуктом с целью принуждения покупателя приобрести связанный продукт, который покупатель или не хотел вообще приобретать, или мог бы предпочесть приобрести его в другом месте на иных условиях'. Связывающие контракты запрещены правилом 'очевидности', если они включают два различных продукта, а продавец имеет достаточный монопольный контроль над связанным продуктом, чтобы вынудить покупателей приобретать связанный продукт, а предложение по нему ограничено. Подобно закону монополизации относительно отказов по cделкам, закон связывания нацелен на предотвращение ослабления монопольной власти на одном рынке, чтобы уменьшить конкуренцию на другом, лишая права покупателей на доступ к конкурирующим товарам или услугам. Кроме проблем ответственности, дело включало и необычайно трудные проблемы корректировки. Уровень технологических изменений на рынке дает мало шансов на то, что любое средство воздействия, которое реализует государственный надзор, будет способно сохранять заданный темп. Правительство в качестве эксперимента предложило определенные средства в своем иске, но во время расследования оно не хотело определять те методы, к которому оно прибегло бы, если бы ответственность была установлена. Многие споры в процессе вытекают из восприятия характеристик рынков, относящихся к делу. Большинство наблюдателей готовы согласиться с тем, что рынок операционных систем характеризуется сетевыми эффектами. Сетевые эффекты происходят, когда пользователь продукта получает не только выгоду от самого продукта, но и сетевую выгоду, которая увеличивается вместе с количеством других пользователей продукта. Такой процесс в итоге может привести к 'опрокидыванию' рынка в пользу одного производителя, или одного стандарта, или вида изделия. Теоретически, рынок может 'опрокинуться' и по отношению к худшему продукту. Потребители могут первоначально признать изделие, потому что оно приносит им большую пользу, чем другие, доступные в тот момент. Некоторые авторы высказали сомнение относительно эмпирического определения неэффективной 'блокировки' рынка. Ведь утверждение о том, что рынок воспринял худший стандарт, невозможно доказать, так как преобладающий стандарт - худший применительно к рынку, а другие эталоны неуловимы. Более того, предложенные примеры такого вида сбоя рынка не вписываются в теоретический анализ; наоборот - имеются бесчисленные примеры рынков, которые отказывались от стандартов, когда появлялись явно предпочтительные, даже несмотря на то, что экономическая теория не может объяснить этот процесс. Многие полагают, что операционные системы Майкрософт стали преобладать в силу прямых и косвенных сетевых эффектов. Программное обеспечение, написанное для данной операционной системы, обычно не может выполняться в другой . Этот факт вызывает прямые сетевые эффекты, потому что общая операционная система облегчает взаимосвязь пользователей. Во-вторых, что более важно, рынок операционных систем проявляет косвенные сетевые эффекты. Независимые программные продавцы имеют тенденцию создавать прикладные программы для наиболее популярной операционной системы. Большая доступность прикладных программ, в свою очередь, стимулирует новых пользователей выбирать эту операционную систему. Рынок, таким образом, склоняет в пользу только одного стандарта, на который производство и 'блокировано'. Операционные системы Майкрософт, возможно, стали доминирующими, по крайней мере частично, из-за подобных экономических явлений. Майкрософт получил преимущество лидера благодаря удобному лицензионному соглашению с IBM и проводил различные стратегии для укрепления своего преимущества и установления отраслевого стандарта. Последнее дело изменилось существенным образом в период между подачей иска и его разбором в суде, в значительной степени потому, что решение апелляционного суда, вмешивающееся в дело по Декрету согласия, вносит сомнение в жизнеспособность требований жалобы признать связывание Windows и IЕ само по себе незаконным. Однако смысл утверждений правительства и защиты Майкрософт остался прежним. Антимонопольный Отдел утверждает, что у Майкрософт монополия в операционных системах, рынок характеризуется сильными сетевыми эффектами, и компания пытается сохранить монополию незаконно, исключая различных конкурентов, особенно Nеtsсаре. Майкрософт отвечает на это, что на рынках с высокой технологией большая доля подразумевает не рыночную мощность, а скорее новшество, и что в любом случае ее поведение принесло пользу потребителям с точки зрения улучшения изделия.

Оценивая в целом последние три десятилетия, заметим, что исследователи антимонопольного законодательства не переставали возвращаться к обсуждению целей Антитраста. Чикагская школа утверждала, что закон Шермана был разработан (или, по крайней мере, так он интерпретировался), чтобы обеспечить экономическую эффективность, в то время, как другие исследователи предполагали ряд других целей, типа беспристрастного равенства или политической легитимности . Но все стороны в этих дебатах соглашались, что антимонопольные законы были инициированы и приведены в исполнение, чтобы реализовать некую концепцию благосостояния общества. К настоящему времени антимонопольные законы приняты почти в 90 странах, причем приблизительно в 40 - в последние десятилетия. За годы, прошедшие с момента принятия 22 марта 1991 года Закона РСФСР 'О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках', в России сформировались в основном контуры правового системного комплекса, знакомого по ряду развитых стран, включая целый спектр правовых норм, закрепленных прежде всего в Конституции Российской Федерации. Данная проблема актуализируется и в свете сближения законодательства стран ближнего зарубежья. Подписанный государствами - членами СНГ 23 декабря 1993 г. Договор 'О проведении согласованной антимонопольной политики' в 1999 г. был принят в новой редакции. Предусмотренный в Приложении 1 к Договору механизм взаимодействия государств позволяет антимонопольным органам стран СНГ предпринимать конкретные шаги по пресечению монополистической деятельности, носящей трансграничный характер. Все вышесказанное подводит к тому выводу, что существенно важно творчески осмыслить теорию и практику антимонопольного регулирования в США, страны с детально отработанной системой конституционного права и устоявшимися традициями антитраста, богатой прецедентной историей и развитым юридическим инструментарием отслеживания монополистических действий. Этим я и занималась последние пять лет, а сейчас готовлюсь защищать в Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации докторскую диссертацию по юриспруденции на тему 'Государственное антимонопольное регулирование в России и США: сравнительное правовое исследование'.